ÁREAS de
INVESTIGACIÓN

Energia

| Artículos de opinión

El Caso Yacyretá y el riesgo de los arbitrajes internacionales en el RenovAr

Autor | Sergio D. Rodríguez


Palabras Claves
EBY, Energías Renovables, Programa RenovAr, macrismo, herencia, claúsulas, Ley 27.499, Comercio Internacional, Arbitraje Internacional, Juicios, Tribunales Internacionales, Conflictos, Argentina, Estado Nacional, Procesos, Incumplimientos, Contratos, Entidad Binacional Yacyretá, Corte Suprema, Arbitros, Derecho, CIADI



01-07-2020 | Con la globalización se extiende mundialmente el mecanismo del arbitraje como una previsión de los contratos y bajo supuesto de ser necesaria la resolución de los conflictos que pudieran derivar dichas relaciones contractuales. Inversiones y arbitraje caminan de la mano por los países emergentes, que deben aceptar estas condiciones si desean ser bendecidos por el arribo de capital fresco a sus fronteras. El contrato de obra de la represa Yacyretá previó que todos los conflictos derivados de la construcción de la misma se ventilen en un único arbitraje al finalizarse. Como es público, dicha obra se extendió mucho más allá de su plazo de planificación y acumuló una serie de reclamos del Contratista que terminaron en un mega-proceso arbitral aún no resuelto. A continuación, el Caso Yacyretá y algunas reflexiones sobre el riesgo que conllevan los arbitrajes internacionales en los proyectos del Programa RenovAr como una posibilidad que quedó abierta por el macrismo. ¿Cuánto tardarán en aparecer los maestros de la industria arbitral sosteniendo que los incumplimientos surgidos en dichos proyectos tienen por causa jurídica el cambio de condiciones que se tuvieron en cuenta al celebrar los contratos, desatando situaciones conflictivas que pretenderán llevar a sus tribunales arbitrales internacionales? Es sólo cuestión de tiempo.



Imagen: Entidad Binacional Yacyretá.

La industria del arbitraje internacional
Como un brazo propio de la globalización, se extiende mundialmente, el mecanismo del arbitraje como una previsión de los contratos y bajo supuesto de ser necesaria la resolución de los conflictos que pudieran derivar dichas relaciones contractuales. Inversiones y arbitraje caminan de la mano por los países emergentes, que deben aceptar estas condiciones si desean ser bendecidos por el arribo de capital fresco a sus fronteras.

Concebido a medida del inversor internacional, la vía arbitral junto a la prórroga de jurisdicción constituyen los pilares para evadir las justicias locales y sustituirlas por Tribunales Arbitrales más afines a minimizar el riesgo que el capital debe correr cada vez que se involucra en un proyecto, que demás está decirlo, resulta atractivo por la gran tasa de retorno que ofrece.

El fenómeno concita la atención de profesionales del derecho que se han especializado en el procedimiento arbitral y de estructuras en los países centrales (como la Cámara de Comercio de París CCI), que administran arbitrajes aquí y allá, y que podríamos afirmar sin temor a equivocarnos, que ya tiene una entidad económica propia. En otras palabras, se ha desarrollado y continúa en expansión toda una industria del arbitraje.


Infobae Económico (15 de febrero de 2020). Se lee en el artículo: "Según la última presentación del Gobierno ante el regulador de mercados de EEUU, la Securities and Exchange Commission (SEC), en los últimos diez años, el Estado ha abonado cerca de USD 17.000 millones en fallos adversos dictados por cortes internacionales. En el Ciadi, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Argentina ha pagado sentencias por USD 855 millones".

En nuestro país, el arbitraje irrumpe con particular presencia en los años noventa de la mano del fenómeno de las privatizaciones mediante el que parte importante del Sector Público pasa a manos privadas. Para que el negocio tuviera su atractivo, debía asegurarse una tasa de retorno en moneda dura. Por lo tanto, era indispensable que dichos inversores pudieran girar a sus matrices la renta dolarizada capturada en el mercado interno al que prestaban algún servicio público. Se debían sustraer los contratos de ciertos riesgos, por ejemplo una devaluación, y de la mirada de los tribunales frente a ese tipo de fenómenos tan habituales en la periferia.

El paradigma construido fue que, en caso de modificación de las condiciones contractuales por razones de políticas públicas, los conflictos que se originen no podrían dirimirse en la justicia local permeable al contexto político en que se desenvolvían.

El caso Yacyretá como precedente
El contrato de obra de la represa Yacyretá previó que todos los conflictos derivados de la construcción de la misma se ventilen en un único arbitraje al finalizarse. Como es público, dicha obra se extendió mucho más allá de su plazo de planificación y acumuló una serie de reclamos del Contratista que terminaron en un mega-proceso arbitral aún no resuelto.

En los albores del gobierno de Fernando De la Rúa se firma el compromiso arbitral que fija las reglas a que deberá atenerse el proceso. Se pacta que el mismo se desarrollará bajo la administración de la Cámara de Comercio de París (CCI) regulándose por el citado compromiso, y en todo aquello no previsto en dicho acuerdo, por el reglamento de arbitrajes de la CCI.

Pero, no es sino al comienzo del primer gobierno de Néstor Kirchner, que el proceso se torna sumamente interesante a partir del genio jurídico del Dr. Héctor Masnatta, que por entonces ejercía la Dirección jurídica de la defensa de Yacyretá en el proceso arbitral que nos ocupa.

Contra toda la doctrina jurídica dominante derrumba la ficticia construcción de una justicia global por encima de los estados nacionales, y consigue someter a los tribunales argentinos, el control de las etapas intermedias del arbitraje, cuestión a la que la Doctrina destina toneladas de escrito en su contra.


Fuente: La nación (17 de abril de 2001).

Así, a pesar de la resistencia de los árbitros y de la Corte de Arbitraje de la Cámara de París y de la contraparte de Yacyretá a aceptar la jurisdicción argentina, no pudieron evadir su autoridad y tuvieron que acatar la suspensión cautelar del proceso ordenada por ésta. La victoria del Dr. Manatta y su equipo jurídico de someter a todos los protagonistas del conflicto a los designios de la justicia local de la que pretendían escapar, resuena hasta nuestros días y Yacyretá sigue apelando a ella para hacer valer sus derechos.

La suspensión del proceso cautelarmente pedido por Yacyretá fue ratificado nuevamente con posterioridad en primera instancia, confirmado en Cámara, y pendiente de resolución en la Corte Suprema para evitar el manejo arbitrario en la designación de nuevos árbitros.

De lo señalado se advierte la importancia como precedente del arbitraje de Yacyretá a la hora de derrumbar la pretensión de actuar con total autonomía de la soberanía de los países donde las inversiones se materializan.

Vaciamiento jurídico en Yacyretá con Macri
De allí que preocupa el vaciamiento que ha experimentado la Asesoría Jurídica interna de Yacyretá que paulatinamente ha terminado de desvincular lo poco que quedaba de aquel equipo de arbitraje que supo mantener esa firme línea de defensa. Sin duda, una pérdida, no sólo para la Entidad Binacional Yacyretá (EBY), sino para el país todo.

Basta señalar, por ejemplo, lo que ocurre en el sector de energías renovables, cuyos retrasos de cumplimientos por parte de las adjudicatarias ha merecido que se apliquen cuantiosas multas. ¿Cuánto tardarán en aparecer los maestros de la industria arbitral sosteniendo que dichos incumplimientos tienen por causa jurídica el cambio de condiciones que se tuvieron en cuenta al celebrar los contratos, desatando situaciones conflictivas que pretenderán llevar a sus tribunales arbitrales internacionales? Es sólo cuestión de tiempo.

El riesgo del arbitraje (Régimen de Energías Renovables)
Ni el Código Civil de Vélez, ni aquél Comercial de Vélez y Acevedo (hoy derogado) se ocupaban del arbitraje. Por cierto que la vía arbitral está prevista en nuestro derecho positivo desde su nacimiento en los códigos procesales locales, como una opción al que pueden recurrir las partes para resolver sus conflictos privados bajo el principio que todo los derechos que pueden ser transados comercialmente, pueden ser sometidos a arbitraje.

Por oposición, aquellos derechos que están fuera del comercio, no pueden ser sometidos a arbitraje. En general todos los ordenamientos siguen la estructura conceptual de los dos tipos de procesos: el de juicio arbitral y el de amigables componedores. Así también lo hace el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Dos hitos vienen a irrumpir este panorama normativo. El primero, la modificación del Código Civil del año 2015, y el segundo la ley 27.499 sobre Arbitraje Comercial Internacional (2018). Pero parece atinado y procedente analizar previamente qué ocurría internacionalmente a fin de colocar la cuestión en su contexto.


Fuente: El Diario (5 de mayo de 2017). La inversión comprometida en estas tres centrales alcanza los 935 millones de euros y se acometió en 2007, el mismo ejercicio en el que se aprobó el real decreto 661/2007, cuya aplicación provocó un rápido despegue de las energías renovables.

Paralelamente al desarrollo del fenómeno conocido como globalización, en la segunda etapa del siglo XX, dos acontecimientos intentan poner orden a la dispersión de reglas aplicables a los arbitrajes. Nos referimos a: 1) la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de la que actualmente forman parte más de 150 estados; y 2) la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional del 21 de junio de 1985.

En cierto sentido podríamos decir que los distintos países, han tratado de ir adoptando los conceptos consagrados en dichos instrumentos mediante el dictado de leyes internas que los contemplen. Por cierto corresponde señalar, que ninguno de los instrumentos citados en el párrafo anterior, logró plasmar lo que pretenden los grandes intereses corporativos, que no es otra cosa que el desplazamiento total de cualquier intromisión de la Justicia común interna de los Estados Nacionales.

En ese escenario, nuestro sistema produce los dos acontecimientos normativos significantes que señaláramos más arriba. No es motivo de este trabajo un análisis de estas dos hechos, sino señalar que los mismos en vez de homogenizar el sistema argentino con la tendencia mundial, ha sumado nuevos conflictos de normas al convivir con aquellas de tipo procesal preexistentes.

En otras palabras, esta irrupción del "arbitraje" en el derecho común o de fondo, más allá de su pretendida jerarquización, no ha hecho más que sumar el debate de si tal régimen se encuentra o no en los poderes delegados por las provincias al Estado Nacional. Pero aún más, la visión netamente privatista adoptada por el nuevo Código Civil derrumbó el disfraz publicista que siempre quiso aparentar, esto es, de un proceso con todas las características del judicial al que pretende desplazar.


Fuente: El Cronista (9 de agosto de 2017). La "Garantía Banco Mundial" firmada en agosto del 2017 por el gobierno de Mauricio Macri tuvo por fin actuar como un reaseguro económico ante posibles incumplimientos para con los inversores privados y extranjeros dueños de las tecnologías renovables y habilitar, si resultara necesario, el reclamo de estos empresarios en las cortes de arbitraje internacional como puede ser el CIADI.

Por último, cabe adicionar la mención del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos en regímenes especiales tales como el Régimen de Energías Renovables (creado por el Decreto Nº 882/2016) y el Régimen de los Contratos de Participación Público-Privada (creado por la Ley Nº 27.328 y el Decreto Nº 118/2017) antes de la sanción de la ley 27.499.

Ya adelantamos el riesgo cierto que la industria arbitral encuentre su caldo de cultivo por estas latitudes. A título de ejemplo nos preguntábamos cuanto tiempo tardarán en llevar los conflictos en el ámbito de los contratos del programa "renovar" al campo del arbitraje.

Conclusión
En suma, la actual gestión de gobierno no sólo deberá enfrentar los conflictos que deja la anterior, sino que tendrá que hacerlo mediante una vía diseñada a medida de las corporaciones inversoras. Así fue previsto en los pliegos de bases y condiciones mediante cláusula arbitral en los contratos celebrados por la gestión anterior (1).

Nos atrevemos a adelantar que de no actuar con firmeza, la situación nos enfrentará con Tribunales donde estamos destinados a perder dos a uno si no transformamos el escenario en por lo menos un campo neutral. Para ello, será necesario contar con el control judicial del proceso arbitral desde su inicio.

De aquí la importancia del caso Yacyretá, hoy pendiente de resolución en última instancia por la Corte Suprema de la Nación. La otra batalla relevante será no perder la sede de los futuros arbitrajes.

---
(1) Si nos detenemos en el contenido de dicha cláusula, (Anexo 6 del pliego de bases y condiciones titulado Contrato de Abastecimiento punto 26 Solución de conflictos. 26.2 Arbitraje), veremos que se adoptó el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Aún no se había sancionado la ley 27.499, que tomo luego como modelo ese reglamento arbitral.



Bibliografia
OETEC (20/05/2020) Funcionarios de Cambiemos atrincherados en Yacyretá ¿Hasta cuándo?
http://www.oetec.org/nota.php?id=4570&area=1

OETEC (19/01/2017) Guerra a la hidroelectricidad: el caso de Yacyretá
http://www.oetec.org/nota.php?id=%202302&area=%201

OETEC (28/12/2016) Del apagón nuclear en Alemania al apagón hidráulico, nuclear y carbonífero en la Argentina
http://www.oetec.org/nota.php?id=2261&area=1

OETEC (18/02/2016) Greenpeace, las represas en Santa Cruz y la central Río Turbio http://www.oetec.org/nota.php?id=1579&area=1

OETEC (25/02/2014) Yacyretá: historia de una obra estratégica para el desarrollo nacional
http://www.oetec.org/informes/yacyreta250214.pdf

OETEC (05/12/2017) Renovables en España: 10.000 millones de euros en juicios ante el CIADI y tajadas buitre… ¿Igual futuro para el Plan RenovAr?
http://www.oetec.org/nota.php?id=%202961&area=%201

Infobae Económico (15/02/2020)
https://www.infobae.com/economia/2020/02/15/los-juicios-internacionales-contra-el-estado-que-ya-equivalen-al-10-de-la-deuda-tambien-tendrian-que-reestructurarse/

La nación (17/04/2001)
https://www.lanacion.com.ar/economia/yacyreta-ira-a-un-arbitraje-internacional-nid60290/

Ley de Arbitraje Comercial Internacional (2018)
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/310000-314999/312719/norma.htm

El Cronista (09/08/2017) Energías renovables: es oficial la garantía del Banco Mundial para los proyectos
https://www.cronista.com/negocios/Es-oficial-la-garantia-del-Banco-Mundial-para-los-proyectos-de-energias-renovables-20170809-0115.html

El Diario (05/05/2017) http://www.eldiario.es/economia/Espana-arbitraje-internacional-Ciadi-renovables_0_640436101.html